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제 목 : 채무변제 후에 저당권 등기 말소를 해주지 않는 경우

질 문 : 채권자에게 돈을 빌리면서 제 소유 건물에 저당권을 설정해 주었는데 채무를 모두 변제했는데도 채권자가 말소등기를 해주지 않습니다. 어떻게 해야 하나요?

답 변 : 변제자 대위에 의하여 단독으로 저당권의 말소등기를 할 수 있습니다.

해 설 : 말소등기란 등기에 대응하는 실체관계가 없는 경우에 그 등기를 법률적으로 소멸시킬 목적으로 행해지는 등기를 의미합니다. 채무자가 채무를 모두 변제한 경우 피담보채권이 소멸하여 저당권 등기에 부합하는 실체관계가 없게 되어 등기를 말소해야 합니다. 민법 제480조에서 변제에 의한 대위를 규정하고 있는 바, 변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 대신해서 채무를 변제하고 채권자의 권리를 이어받는 것을 의미합니다. 여기서 변제할 정당한 이익이 있는 자에는 채무자도 당연히 포함되므로 채무자는 채권자를 대신하여 저당권 등기의 말소를 단독으로 할 수 있습니다.

참조법령 : 민법 제480조, 부동산등기법 제140조

제 목 : 등기부상 가처분이 기재된 토지의 매수

질 문 : 마음에 드는 토지를 구입하고자 등기부를 확인해 보았는데 양도를 금지하는 내용의 가처분이 기재되어 있었습니다. 이 토지를 살 수 없나요?

답 변 : 가처분을 받았어도 매매의 대상이 되나 후에 가처분권자의 승소판결이 있는 경우 소유권을 상실할 위험이 있습니다.

해 설 : 가처분이란 금전채권 이외의 특정물의 급여, 인도 등을 목적으로 하는 청구권의 집행, 보전을 목적으로 하는 재판 혹은 그 집행으로써 정하는 처분을 말합니다. 이는 당사자간에 분쟁이 있는 경우 현재의 위험, 불안을 제거하기 위해 그 해결에 이르기까지 잠정적 조치를 취하는 것입니다. 가처분 신청을 한 경우 본안 소송을 함께 제기해야 하는데 만약 원고가 패소한 경우에는 가처분이 이유 없게 됩니다. 그러나 원고가 승소한 경우 가처분등기이후에 권리나 등기를 취득한 자는 이에 대항할 수 없고 직권으로 등기가 말소 당하게 됩니다. 사안과 같이 가처분 등기가 되어 있는 사실을 알면서 매수한 경우에는 계약은 유효하고 매수인이 자신의 권리를 상실하게 되어도 계약해제만을 할 수 있으며 손해배상은 청구하지 못합니다. 따라서 가처분등기가 되어 있는 토지는 구입하지 않는 것이 바람직합니다.

참조법령 : 민법 제575조;제576조,민사집행법 제300조

제 목 : 동일한 토지에 대해 중복으로 등기가 되어 있는 경우

질 문 : 매수인이 착오로 인해 소유권 이전등기 대신에 보존등기를 경료하여 동일한 토지에 대해 중복등기가 된 경우 이를 해소하는 방법은 무엇입니까?

답 변 : 이해관계인의 신청에 의해 나중에 경료된 등기용지를 폐쇄해야 합니다.

해 설 : 중복등기란 이미 등기가 존재하는 동일 토지의 전부나 대장상 분할된 일부에 대하여 다시 소유권보존등기나 멸실회복등기가 경료됨으로써 생긴 등기를 의미합니다. 중복등기가 되어 있는 경우 어느 등기에 대해 효력을 인정할 것인지에 대해 견해가 대립되는데 판례는 등기명의인이 동일한 경우에는 먼저 행해진 등기에 대해 효력을 인정하고 명의인이 다를 경우 먼저 이루어진 보존등기가 원인무효가 되지 않는 한 나중에 행해진 등기가 무효라고 합니다. 이 때 선등기 명의자는 후등기 명의자를 상대로 말소등기를 청구할 수 있습니다. 제3자의 권리가 관계되기 전의 경우 등기명의인과 등기상의 이해관계인은 부동산등기법 시행규칙 제120조에 따른 중복등기 정리 신청을 하면 됩니다.

참조법령 : 부동산등기법 제15조,부동산등기법시행규칙 제120조

참조판례 : 93다37298

제 목 : 경정등기를 할 수 있는 요건

질 문 : 등기를 신청하는 과정에서 실수로 등기의 순위가 잘못 기입되었습니다. 고칠 수 있는 방법이 없습니까?

답 변 : 경정등기에 의해 등기를 정정할 수 있습니다.

해 설 : 경정등기란 등기절차에 착오 등이 있어 원시적으로 등기와 실체관계가 맞지 않게 된 경우에 이를 시정하기 위해 하는 등기를 의미합니다. 경정등기를 하기 위해서는 등기 사항의 일부에 관한 착오가 있어야 합니다. 사안과 같이 등기의 순위번호가 잘못된 경우에는 등기의 순위번호는 등기한 권리의 순위를 결정하는 중요한 기재이므로 경정의 대상이 되는 등기입니다. 한편, 지상권설정 등기를 할 것을 임차권등기를 하였다거나 등기의 신청이 있음에도 불구하고 등기를 탈루한 경우와 같이 등기사항 전부에 대해 착오나 탈루가 있다면 경정등기를 할 수 없습니다. 경정등기를 한 후에도 등기의 동일성은 유지되어야 합니다. 신청인의 잘못에 의한 경정등기는 등기권리자가 단독으로 신청할 수 있고, 등기관의 과오로 인한 경우에는 직권으로 경정해야 합니다.

참조법령 : 부동산등기법 제72조

제 목 : 일반인의 등기신청대리권

질 문 : 등기신청을 꼭 본인이 해야합니까?

답 변 : 등기를 신청하려면 등기의무자와 등기권리자가 함께 신청해야 하는데 대리인에 의한 신청도 가능합니다.

해 설 : 등기는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하는 것이 원칙입니다(부동산등기법 제28조). 등기권리자란 등기를 행하여 권리취득 기타의 이익을 받게되는 자를 말하고, 등기의무자란 권리의 상실 기타의 불이익을 받게 되는 자를 말합니다. 이렇게 공동신청을 원칙으로 하는 것은 등기의무자를 등기신청 절차에 참여시켜 등기의 진정을 보장하고자 하기 위해서입니다. 한편 등기의 신청은 대리인에 의해서도 할 수 있으므로 일반인에게 등기신청 대리권이 인정됩니다. 다만 변호사 또는 법무사가 아닌 사람은 법원에 제출하는 서류의 작성이나 제출을 돈을 받고 할 수는 없으므로 보수를 받지 않아야 대행할 수 있습니다.

참조법령 : 부동산등기법 제28조,변호사법 제109조

제 목 : 미등기 건물의 처분의 유효성

질 문 : 건물을 담보로 하고 돈을 빌려주었는데 채무자가 그 건물을 다른 사람에게 양도하였습니다. 그 건물은 미등기 건물이었는데 양도가 유효한가요?

답 변 : 미등기 건물도 유효하게 처분할 수 있으므로 담보물을 보전하기 위해 처분금지 가처분 신청을 해야 합니다.

해 설 : 건물을 신축한 경우 건물 보존등기를 해야 합니다. 보존등기가 되어있지 않은 건물을 미등기 건물이라고 하는데 보존등기가 되어 있지 않은 건물도 유효하게 처분할 수 있고 이러한 미등기 건물을 매수한 매수인이 자신의 명의로 보존등기를 하는 것도 유효합니다.

사안의 경우는 제3자의 권리가 존속하는 경우이므로 문제가 됩니다. 만약 매수인의 명의로 보존등기를 하거나 매도인의 명의로 보존등기를 한 후 매수인에게 소유권이전등기를 하는 경우 채권자는 담보물을 상실하게 됩니다. 따라서 채권자는 자신의 담보권을 보전하기 위하여 채무자 명의의 보존등기를 한 후 처분금지의 가처분을 신청해야 합니다.

참조법령 : 민사집행법 제276조,부동산등기법 제101조

질 문 : 등기를 하지 않고 있다가 주택이 경매된 경우에 전세금을 받으려면 어떻게 해야지요?

답 변 : 미등기 건물이라도 임대차계약서에 확정일자를 받아두면 건물이 나중에 보존등기가 되고 저당권이 설정돼 경매되더라도 저당권자에 우선해 임대보증금을 변제 받을 수 있습니다.

해 설 : 건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우 그 전세권자는 그 건물 전부에 대하여 후순위 권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있고, 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있습니다. 그러나 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여는 우선변제권은 별론으로 하고 경매신청권은 없습니다.

참조법령 : 민법 제303조 제1항;제318조

답 변 : 공동명의로 등기할 수 있으며 토지는 공동으로 사용할 수 있습니다.

해 설 : 토지를 공동으로 구입한 경우 공동으로 땅을 구입한 사람의 출자비율에 따라 등기를 할 수 있습니다. 공동명의로 등기를 하게 되면 각 사람은 자신의 비율만큼 지분권을 갖게되고 공유관계가 성립합니다. 공유의 등기를 하기 위해서는 공동 출자자 전원이 등기를 해야 하고 등기부상에 지분을 표시해야 합니다. 이 경우 단독으로 토지를 처분할 수 없고 지분권만을 매매할 수 있습니다. 토지의 사용은 자신의 지분권의 범위 내에서 토지 전체를 사용할 수 있습니다.

참조법령 : 민법 제262조,부동산등기법 제48조

참조판례 : 95다33214

답 변 : 예고등기는 처분금지의 효력이 생기지 않으므로 매매를 할 수 있으나 후에 등기가 말소되어 소유권을 상실할 우려가 있습니다.

해 설 : 예고등기는 등기 원인의 무효 또는 취소로 인한 등기말소 또는 회복의 소송이 제기된 경우에 이를 다른 사람에게 경고하기 위하여 담당법원이 직권으로 행하는 등기입니다. 주의할 것은 무효 또는 취소로 선의의 제3자에게 대항할 수 있는 경우여야 하므로 착오, 사기나 강박에 의한 의사표시의 취소와 같이 선의의 제3자에게 대항하지 못하는 경우에는 예고등기를 할 수 없습니다. 예고등기는 거래 당사자들의 손해를 막기 위한 사실상의 경고의 효과만 있을 뿐이고 그 부동산에 어떤 직접적인 효과를 주는 것은 아닙니다. 다만, 예고등기를 하는 사유가 된 소유권등기말소 등 소송에서 제소자가 승소한 경우에는 부동산의 소유권을 취득할 수 없게 되므로, 이 점에 각별히 유의할 필요가 있습니다.

만약 등기 말소나 등기 회복 소송에서 제소자가 패소하는 경우에는 법원은 즉시 공탁소에 등기 말소를 촉탁해야 합니다. 예고등기의 원인이 된 부동산 소유권이전등기말소 청구소송에서 그 승소판결이 확정되었다 하더라도 이 판결에 의한 말소등기가 이루어지지 아니한 이상 그 예고등기는 말소될 수 없는 것입니다. 그 확정판결에 의한 말소등기를 거치지 아니한 채 예고등기만의 말소를 구하는 신청은 등기할 것이 아닌 때에 해당됩니다.

참조법령 : 부동산등기법 제4조;제39조;제55조 제2항;제170조

참조판례 : 83마200,76마212,74다150

질 문 : 가등기가 되어있는 부동산을 매수했는데 소유권 이전등기를 할 수 있나요?

답 변 : 가등기가 되어있는 부동산도 매매의 목적물이 되어 소유권 이전등기를 할 수 있으나 가등기가 실행되는 경우 소유권을 상실할 위험이 있습니다.

해 설 : 가등기란 부동산 물권에 있어 장래의 청구권을 보전하기 위해 미리 예비로 하는 등기를 말합니다. 가등기는 순위를 확보하는데 목적이 있으므로 가등기가 되어 있어도 권리를 처분하는데 제약을 받지 않습니다. 그러나 가등기권리자가 가등기에 의해서 본등기를 하면 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의하게 되므로 가등기 이후에 소유권이전 등기를 하였다 하더라도 등기가 무효가 되어 권리를 주장할 수 없게 됩니다. 거래 관행상 가등기가 설정되어 있는 경우 이러한 위험부담이 있으므로 매매대금에서 조정하게 됩니다.

참고로 가등기는 원래 순위를 확보하는 데에 그 목적이 있으나, 순위 보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 만약 이 권리를 양도하는 경우에 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 할 수 있습니다.

참조법령 : 부동산등기법 제3조;제6조;제156조의2

참조판례 : 98다24105,72마399,91다45806