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질 문 : 부모님에게서 상속한 부동산은 등기하지 않아도 됩니까?

답 변 : 상속에 의한 토지ㆍ건물의 소유권은 포괄적으로 승계 되어 등기 없이 권리를 취득할 수 있으나 처분을 하기 위해 등기를 해야 합니다.

해 설 : 부동산 물권 변동은 등기에 의하는 것이 원칙입니다. 민법 제187조에서 이에 대한 예외를 규정하고 있습니다. 즉 상속, 공용징수, 판결, 경매 등으로 부동산에 관한 물권을 취득하면 등기를 하지 않아도 됩니다. 상속으로 인한 권리변동에 등기를 요하게 되면 피상속인이 사망하여 상속이 개시된 때부터 상속 등기를 하기까지 공백상태가 생기게 되기 때문입니다. 즉 피상속인이 사망하면 그 순간 부동산 물권 변동이 일어납니다. 상속과 마찬가지인 포괄승계나 포괄적 유증, 회사의 합병의 경우에도 등기 없이 부동산 물권변동이 생깁니다. 그러나 부동산을 처분하기 위해서는 등기를 해야하는데 이는 우리 법제가 등기라는 공시제도를 요하는 형식주의를 취하고 있기 때문입니다.

참조법령 : 민법 제186조;제187조;제997조;제1078조

질 문 : 등기부를 확인하고 계약을 하려 했는데, 실제 땅주인은 따로 있다는 얘기를 들었습니다. 이런 경우는 어떻게 되나요?

답 변 : 등기를 신뢰하고 거래를 해도 실제 권리자가 자신의 권리를 입증한 경우 매수인은 권리를 취득하지 못하게 됩니다.

해 설 : 등기가 실제의 권리관계에 부합하지 아니하더라도 등기가 진실한 것으로 신뢰하고 거래를 한 선의의 제3자를 보호하기 위하여 등기의 기재 내용에 따른 효력을 인정하는 것을 등기의 공신력이라 합니다. 우리 민법은 이에 대해 규정을 하고 있지 않아 부동산 등기에 대하여 공신력이 인정되지 않으므로 등기부를 신뢰하고 거래를 한 경우에도 실제의 권리자가 존재하고 있는 경우에는 권리를 취득하지 못하게 됩니다. (다만, 그 부동산의 등기명의인이 실제의 소유자로부터 '명의신탁'받은 경우 에는 그로부터 부동산을 취득한 제3자가 보호될 수 있지만, 이것은 등기의 공신력과는 별개의 문제입니다.)

한편 부동산 매매에 있어서 등기부상 명의인이 매도인 아닌 제3자인 경우에는 거래관념상 매도인의 권한에 대하여 의심할 만한 사정이 있는 것이므로, 매수인은 등기부상 소유 명의자에 대하여 진위를 확인하거나 매도인에게 처분권한이 있는지 여부에 관하여 확인하여야 합니다.

참조법령 : 민법 제186조;제249조

질 문 : 계약 체결 후 매매대금을 다 지급했는데 매도인이 집은 넘겨주고서 등기 이전을 미루고 있습니다. 등기를 이전 받지 않으면 어떤 불이익이 있나요?

답 변 : 가옥을 인도 받았다 하더라도 등기를 이전 받지 않으면 완전한 소유권을 취득하지 못하게 됩니다.

해 설 : 우리 법제는 부동산 물권 변동에 있어서 공시를 요하는 형식주의를 취하고 있습니다. 따라서 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 생기며, 취득한 부동산 물권은 등기를 하지 않으면 처분하지 못합니다(민법 제186조). 따라서 토지나 건물을 매수한 후 부동산을 인도 받은 경우라도 등기를 이전 받지 않았다면 소유권을 취득하지 못합니다. 매수인은 등기청구권을 가지게 되는데 이는 매매계약에 기한 채권적 청구권이므로 10년의 소멸시효에 걸리게 됩니다. 그러나 판례는 부동산을 인도 받은 경우에는 소멸시효가 중단되어 매수인은 언제든지 등기 이전을 청구할 수 있다고 합니다. 그래도 건물을 매수하고 대금지급을 하면서 등기를 이전받는 것이 바람직합니다.

참조법령 : 민법 제162조;제186조

질 문 : 매매계약이 체결되었다가 중개업자의 과실로 해제된 경우 수수료를 돌려 받을 수 있는지요?

답 변 : 매매계약이 중개업자의 과실로 해제된 경우 수수료를 반환 받을 수 있고 손해가 있는 경우 손해배상도 청구 할 수 있습니다.

해 설 : 중개업자에게는 중개물건의 확인, 설명의무가 있는데, 이를 게을리 한 과실로 인하여 계약 당사자에게 손해를 입혔을 경우에는 손해배상을 할 책임이 있습니다. 중개업자로 인해 계약이 성립되었다가 그후 해제된 경우 중개업자는 매수인으로부터 매매중개행위에 대한 수수료를 받을 수 없으므로 매수인으로부터 이미 수령한 수수료를 반환하여야 하고, 또 매수인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있습니다.

참조판례 : 86가합1663

질 문 : 매매계약을 체결하고 대금을 지불하려고 하였으나 매도인이 대금수령을 거부하여 이행이 지체되고 있습니다. 계약을 해제하고 싶지 않은데 방법이 없나요?

답 변 : 채권자가 채권의 수령을 거부하는 경우 채권액을 공탁하여 채무 자체를 소멸시킬 수 있습니다.

해 설 : 건물의 매매에 있어서 매도인은 매매대금을 수령하고 등기를 이전해 주어야 할 의무가 있습니다. 따라서 매수인이 제공한 매매대금을 수령하지 않는 경우 매도인은 채권자지체에 빠지게 되고(민법 제400조) 채무자가 계약을 더 이상 지속시키고 싶지 않으면 계약을 해제할 수 있습니다.

사안의 경우 채무자는 계약 해제를 원하지 않으므로 공탁제도를 이용하여 채무를 소멸시킬 수 있습니다. 공탁이란 변제자가 변제의 목적물을 채권자를 위하여 공탁소에 맡김으로써 채무를 면하는 제도입니다. 채무자는 채권자에게 보낼 공탁통지서를 첨부하여 공탁서 2통과 함께 공탁소에 제출하면 됩니다.

참조법령 : 민법 제390조;제400조;제487조;제544조,공탁사무처리규칙 제19조;제22조

질 문 : 돈을 빌려간 사람이 채무를 갚지 않으려는 목적으로 담보 부동산을 자신의 처 명의로 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기를 했습니다. 이러한 경우 채권자는 어떻게 대응하여야 합니까?

답 변 : 단지 압류를 피하기 위해 매매를 가장하여 등기를 이전한 것이므로 채권자로서는 채권자취소권을 행사하여 매매계약의 취소와 채무자 처 명의 등기의 말소를 구할 수 있습니다.

해 설 : 채무자가 채권자를 해함을 알고 제3자와 법률행위를 한 경우 이는 사해행위가 되어 채권자는 민법 제406조의 채권자 취소권을 행사할 수 있습니다. 채권자취소권의 주관적 요건인 채무자가 채권자를 해함을 안다는 이른바 채무자의 악의, 즉 사해의사는 채무자의 재산처분 행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는 담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것입니다. 사안의 경우 채무자는 돈을 갚지 않고 담보로 제공한 부동산에 대한 압류를 피하기 위한 목적으로 부인에게 부동산을 매도한 것이므로 사해의사가 인정됩니다. 따라서 채권자는 매매를 취소할 수 있고 등기를 채무자의 명의로 회복시킨 후 압류를 할 수 있습니다.

참조법령 : 민법 제406조

참조판례 : 88다카23186,99다23055

질 문 : 매매계약을 체결하고 매매대금까지 지급했는데, 매도인이 다른 사람에게 토지를 매도하고 등기를 이전해준 경우, 등기를 찾아올 수 있나요?

답 변 : 등기를 이전받은 사람이 매도인에게 이중매매를 적극적으로 권유하지 않은 이상 등기가 이미 넘어간 상태이므로 되찾을 수 없습니다.

해 설 : 우리 법제는 등기의 유무에 의해 소유권 귀속을 정하는 형식주의를 택하고 있으므로 매매계약의 선후와 관계없이 등기의 유무에 의해 소유권이 결정됩니다. 따라서 제3자가 선의로 매매계약을 체결하고 등기를 이전 받아 소유권을 취득한 이상 소유권을 취득할 방법이 없고, 매매계약의 불이행으로 인한 손해배상청구권 등 매매계약으로 인한 채권상의 계약불이행책임만을 주장할 수 있습니다. 매도인은 소유권 이전에 협력할 의무가 있으므로, 이에 위반하여 제3자에게 불법으로 처분하여 재산상의 이득을 얻고 매수인에게 손해를 가한 이상 배임죄를 구성하게 됩니다.

한편, 등기를 이전해 간 제3자가 매도인에게 적극적으로 이중 매매를 권유한 경우에는 민법 제103조의 사회질서에 위반한 법률행위가 되어 제3자와의 매매계약이 무효가 되어 제3자 명의의 등기가 무효가 됩니다. 이때 매수인은 민법 제404조의 채권자 대위권을 행사하여 등기를 이전해올 수 있습니다.

참조법령 : 민법 제103조;제186조;제404조,형법 제355조 제2항

참조판례 : 84도1814

질문 : 토지를 팔고서 사정이 생겨 계약을 해제하고 토지반환을 청구했는데, 토지는 이미 다른 사람에게 넘어 갔습니다. 찾을 방법이 있는지요?

답 변 : 계약을 해제한 때에는 당사자는 원상회복의무가 있습니다. 그러나 토지가 이미 제3자에게 넘어가 등기까지 마쳐져 있다면 돌려받을 수 없습니다.

해 설 : 계약해제권을 행사하면 계약에 의해 생겼던 법률관계는 모두 소급적으로 소멸하고 원상회복의무가 발생하여 이미 급부된 목적물을 반환해야 합니다. 그러나 제3자의 권리를 해하지는 못하는데 여기서 제3자란 원칙적으로 해제의 의사표시가 있기 전에 해제된 계약에서 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 권리를 취득한 자를 말합니다. 그러나 해제의 의사표시가 있은 후라도 이를 모르고 권리를 취득한 자 또한 보호받게 됩니다. 보호받는 제3자의 결정은 등기의 유무에 의해 결정됩니다. 따라서 제3자의 명의로 등기가 완료되어 있다면 계약이 적법하게 해제되어도 부동산을 돌려 받을 수 없습니다.

참조법령 : 민법 제548조

질 문 : 집을 매입하여 계약금과 중도금을 지급하고 동시에 집을 명도받기로 하였는데 매도인이 집을 비워주지 않습니다. 잔금을 지급해야 하나요?

답 변 : 매도인이 집을 인도할 때까지 매수인은 대금의 지급을 거부할 수 있습니다.

해 설 : 이 문제는 '동시이행의 항변권'과 관계됩니다.

동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도입니다. 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에 있어 대가관계가 있는 채무가 아니라고 하더라도 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 의무가 약정내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 법이 동시이행의 항변권을 인정하고 있습니다.

질문의 사안에서 매도인이 잔금지급을 받기 전에 집을 비워주기로 하는 '선이행의무'를 지고 있는데 이행을 하지 않고 있으므로 이행지체 책임을 지게 되고 매수인은 잔금지급을 거절할 수 있습니다. 그러나 잔금지급기일이 되면 다시 동시이행의 관계가 되므로 매수인은 집을 명도받기 위해 잔금에 대한 '이행의 제공'은 해야 합니다. 여기서 '이행의 제공'이라 함은 잔금을 준비하여 상대방에게 통지하는 정도의 일을 의미하는 것으로서 상대방이 집을 비워주려 하지 않는 경우에는 잔금의 지급을 거부할 수 있습니다. 한편 매도인이 계속 집을 넘겨주지 않으면 명도청구의 소를 제기할 수 있습니다.

참조법령 : 민법 제536조

참조판례 : 91다35823

질 문 : 토지를 팔려고 계약을 체결하고 준비를 갖추었으나, 매수인이 약정한 날짜가 지나서 3개월 후에 지급하겠다고 합니다. 그런데 지가는 상승하고 있어 계약을 해제하려고 하는데, 어떤 방법이 있는지요?

답 변 : 매수인이 약정된 대금 지급기일에 대금을 지급하지 않는 경우에 매도인은 이행지체를 원인으로 계약을 해제할 수 있습니다. 이행지체란 이행이 가능하나 이행기가 지나도 채무자가 이행하지 않는 것을 말합니다. 계약을 해제하고자 하는 경우 이행을 최고하고 일정기간을 기다려야 하나 사안의 경우 매수인이 이행기로부터 3개월 후에 대금지급을 하겠다고 하였으므로 최고없이 계약을 해제할 수 있습니다. 단 부동산매매 당사자간에 소유권이전등기를 마친 후에 매매대금을 지급하 기로 약정한 경우라면 매도인은 매수인에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하지 아니하고는 매수인에 대하여 매매대금의 지급을 구할 수 없고 매도인이 선이행의무를 이행하지 아니하고 한 대금지급의 최고나 계약해제의 의사표시는 효력이 없습니다.

참조법령 : 민법 제390조; 제544조

참조판례 : 94다58599,98다13877